Consentimento presumido nas intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários : análise crítica do artigo 156.º do Código Penal Português

Abstract

A escolha do tema foi motivada por uma experiência ao nível pessoal, vivenciada, durante um ano, numa Instituição Hospitalar Portuguesa, em que o contacto com a realidade despertou uma consciência séria para a problemática de um processo natural da vida: “ a morte”. O objectivo deste trabalho consiste em referenciar o quotidiano vivido pelos familiares dos doentes em estado terminal e os profissionais de saúde, no respeito de agir, envolvendo sempre o princípio da autonomia do paciente, a importância e a complexidade que a autodeterminação da pessoa, enquanto ser humano, impõe nas relações ligadas ao momento terminal da vida. Na concretização do referido objectivo, é crucial analisar a figura jurídica “Consentimento” como um meio de a pessoa expressar a sua vontade livre e informada e, desta forma, exercer o seu Direito de Autonomia. Pretende-se, neste contexto, uma reflexão dos problemas emergentes em situações de incapacidade para consentir, expondo algumas ideias, alternativas e soluções viáveis apresentadas pela vasta doutrina jurídica e ética. A relevância útil desta temática é fruto de uma progressiva evolução das mentalidades de uma sociedade moderna, marcada pela inovação e desenvolvimento das tecnologias da ciência, nomeadamente, no campo da medicina que conduzem a complexos paradigmas. A sociedade actual encara e concebe a evolução na área da medicina como um caminho para o prolongamento do tempo de vida da pessoa humana, observando-se uma preocupação prioritária e de relevância jurídica na procura de respostas direccionadas para uma melhoria de qualidade de vida e bem-estar, de forma a proporcionar ao doente em fase terminal o máximo de conforto possível. Igualmente, a globalização implicou que a sociedade se tornasse mais informada e interactiva, no campo das necessidades humanas, na discussão e argumentação de factos relativos à humanidade. É, devido a esta mudança de consciência na sociedade, que se abre caminho à tentativa de solucionar dúvidas que emergem do respeito pela autonomia num momento em que a pessoa já não é capaz para consentir ou dissentir numa determinada intervenção e tratamento médico-cirúrgico, sendo evidente a pertinência da tutela do direito penal na protecção do bem jurídico “liberdade de dispor do próprio corpo”, como meio de garantir o respeito da dignidade humana, principalmente numa altura de tanta vulnerabilidade, como é o “fim da vida”. Após definir o tema e designar o objecto de estudo e análise desta dissertação, bem como, a actualidade do tema na nossa sociedade, resta expor e justificar a estrutura escolhida, a forma como foi trabalhada. No decurso do estudo do tema, pretendeu-se procurar identificar as situações que devem ser abrangidas pelo “Consentimento”, situando o seu conceito, quanto ao seu surgimento, a sua evolução nos tempos, e a sua importância no ser humano como pessoa individual e indivíduo social. Nesse sentido, refere-se os princípios fundamentais inerentes à condição humana que fundamentam a legitimidade de consentir, como forma de expressão da autonomia da vontade. Na abordagem à relação médico-paciente, a mudança de mentalidades de um “Paternalismo Médico” para uma valorização da “Autonomia do Paciente”, tem influência positiva nas relações médico- paciente para a obtenção do consentimento informado. Para precisar o conceito de consentimento e os requisitos necessários à sua validade e existência é realizada uma análise do artigo 156.º nº 1 CP, às remissões para os artigos 150.º e 157.º, do referido código legal e demais disposições legais que se interligam com o consentimento informado. O consentimento visto como uma expressão da autonomia da vontade do paciente nas intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários, ou seja, o bem jurídico tutelado pelo direito penal é a liberdade do paciente capaz de consentir e de dispor do seu próprio corpo. O agente, que segundo a leges artis, actuar sem o consentimento informado e esclarecido do paciente capaz ou contra a sua vontade, será punido. É efectuada igualmente uma análise, pormenorizada, ao consentimento presumido (nº 2 do artigo 156.º CP), o qual consiste numa excepção ao consentimento real, pelo que, uma intervenção ou tratamento médico-cirúrgico arbitrário, sem o consentimento do paciente, pode ser justificado, sendo porém, imperativo que não se verifiquem circunstâncias que permitam concluir “com segurança” ao agente que o consentimento seria recusado. O consentimento presumido tem como ponto de partida a vontade hipotética do paciente, quando incapaz, numa situação de urgência, sendo igualmente, uma figura jurídica que poderá abrir “as portas” para diversos problemas direccionados para a autonomia da vontade do paciente quando este se encontra incapaz, mais precisamente, para os pacientes que se encontram nos cuidados paliativos em estado terminal ou em estado vegetativo permanente. Estando, perante uma problemática que atinge proporções de grandes dúvidas, as tentativas solucionadoras consistem em escolhas possíveis, ideais adaptadas à realidade existente, pois o consentimento presumido baseia-se na vontade hipotética do paciente, alertando-se para os possíveis vícios e abusos que podem ocorrer quando estamos perante decisões que podem por termo à vida. Na sequência, ainda, do consentimento presumido, a temática do testamento vital é bastante actual na nossa sociedade, realçando-se o sentido e a sua importância, direccionando-se o conceito para ser tratado como Directiva Antecipada de Vontade de Paciente. Existe uma urgência de criar um diploma que regule as DAV de paciente e o seu Registo Nacional, como forma de resolver as dúvidas que surgem no campo da saúde, nomeadamente nos cuidados paliativos. Para isso, a Associação Portuguesa de Bioética, em 2006, apresentou um Projecto de Diploma na AR (nº P/06/APB/06), visando a sua regulação. Esta tomada de posição, focou a necessidade de criar meios legislativos de tutela do direito relativamente às DAV com o objectivo de as relacionar, no âmbito do consentimento presumido, devido às semelhanças que ambas as figuras apresentam. Tal objectivo conduziu a uma investigação das várias opiniões da doutrina jurídica e ética sobre as DAV e a sua validade, as quais levantam questões pertinentes relacionadas com o fim de vida, verificando-se que a Doutrina não tem um entendimento unânime em relação ao valor jurídico das DAV, com as consequentes dúvidas em relação a considerar uma DAV como um meio que permita concluir com segurança a vontade real do paciente incapaz de consentir. Numa sociedade plural, exige-se, cada vez mais, que seja respeitada a vontade de uma pessoa capaz de consentir numa intervenção ou tratamento, quando, a mesma se encontre num momento que não esteja em condições para o fazer. Desta maneira, pretende-se que as directivas sejam consideradas vinculativas, na altura, em que se pretende que produzam efeito.