Hipoteca versus reserva de propriedade : a (in)admissibilidade da reserva de propriedade a favor do financiador

Abstract

Pretendendo salvaguardar os seus interesses, o financiador apõe, as mais das vezes, uma cláusula de reserva de propriedade no contrato de mútuo. Desse modo, o mutuante assegura o pagamento do crédito e de uma possível indemnização, bem como se acautela face a uma eventual insolvência do mutuário, restringindo também os poderes de disposição deste sobre o bem financiado. No entanto, perfilhando a posição segundo a qual não é admissível a estipulação de uma cláusula de reserva de propriedade a favor do financiador, entende-se que o art. 409º do Código Civil Português não pode ser aplicado, por analogia, a esta situação, uma vez que não é possível equiparar a posição do alienante, proprietário do bem que aliena e a quem é atribuída a possibilidade de convencionar a suspensão dos efeitos translativos do contrato de alienação, com a do mutuante, que não é proprietário desse bem, limitando-se a financiar a sua aquisição. Pela sua natureza, o direito conferido pelo art. 409º só pode ser atribuído a quem é proprietário do bem em causa, não podendo ser atribuído a quem não tenha essa qualidade. O aparecimento na prática negocial desta cláusula deve-se ao desejo dos financiadores de bens obterem uma garantia erga omnes, o mesmo vale dizer, oponível a todos os credores, quer comuns, quer privilegiados. Não obstante esta ser uma pretensão legítima não podemos descurar princípios básicos do Direito, pois aceitando a sua violação abriríamos a porta a um (ainda maior) desrespeito por todos eles. Sendo, no nosso ponto de vista, lícito concluir que o meio típico de garantia do financiador de bens imóveis e móveis sujeitos a registo é a hipoteca. Esta garantia real foi criada com esse intuito (garantia sobre bens imóveis ou a eles equiparados) e representa um meio eficaz de tutela do financiador, não sendo desejável permitir que certas entidades moldem a lei às suas necessidades especiais em prejuízo de outras e, até mesmo, do bem comum que é a Justiça.

Abstract: Intending to safeguard its interests the financier affixes most often a retention of title clause in the loan agreement. In this way the lender secures the payment of the claim and possible damages, as well as protecting himself against possible insolvency of the borrower and also restricting the powers of this provision on the property financed. However, assuming the position that is not permissible to stipulate a retention of the title clause in favor of the lender, article 409º of Portuguese Civil Code cannot be applied by analogy to this situation since it isn’t possible to equate the position of the seller/owner as well that alienates and who is in the position to agree to the suspension of the transition effects of the disposal contract with the lender, who is not the owner of the asset, but merely to finance its acquisition. By its nature, the right conferred by article 409º can be attributed to the owner of the property, and can’t be attributed to those who do not own the property. The appearance in the business practice of this clause is due to the desire of the donors of goods obtaining a major warranty, the same that is, enforceable against all creditors, whether common or privileged. Despite this being a legitimate claim we cannot neglect the basic principles of the law, for accepting their violation would open the door to a (further) disrespect for them. It is therefore reasonable to conclude that the typical means of ensuring funding of movable property subject to registration is a mortgage, which was created for this purpose (lien on real property or its equivalent) and represents an effective means of protection for the lender, it is not desirable to allow certain entities to shape the law to their specific needs, and even take justice into own hands.